Kto tworzy ZFŚS?

Ze względu na obowiązek tworzenia zfśs można dokonać podziału wszystkich pracodawców na 3 zasadnicze grupy.

"Pracodawcy publiczni”

Pierwszą z grup tworzą pracodawcy, którzy działają w formach organizacyjno-prawnych jednostek sektora finansów publicznych. Sektor ten obejmuje zarówno pracodawców państwowych (np. państwowe uczelnie wyższe, przedsiębiorstwa państwowe, centralne urzędy), jak i samorządowych (np. spółki komunalne, samorządowe szkoły). W ich wypadku omawiana kwestia jest najprostsza, gdyż ustawa wyraźnie nakłada na nich obowiązek tworzenia funduszu, bez względu na liczbę zatrudnianych pracowników i nie przewiduje możliwości żadnych wyjątków, zarówno w kwestii samego tworzenia zfśs jak i wysokości odpisu na ten fundusz.

"Duzi pracodawcy niepubliczni” 

Drugą i trzecią grupę tworzą zaś wszyscy pozostali pracodawcy. Przesłanką, decydującą o zróżnicowaniu sytuacji tych pracodawców jest zatrudnianie co najmniej 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty na dzień 1 stycznia danego roku. Warto zwrócić uwagę na dwie sprawy. Po pierwsze na fakt, iż ustawa nie mówi o 20 pracownikach w sensie osobowym, lecz o 20 pełnych etatach. Po drugie na to, że momentem decydującym dla określenia liczby pracowników z punktu widzenia obowiązku tworzenia zfśs jest każdorazowo dzień 1 stycznia, tak więc zmiana zatrudnienia w ciągu roku nie powoduje zmiany sytuacji pracodawcy.
Pracodawcy spełniający wskazany warunek mają co do zasady obowiązek utworzenia zfśs. Ustawa dopuszcza jednak możliwość nie tworzenia funduszu, pod warunkiem zawarcia takiego postanowienia w układzie zbiorowym pracy lub regulaminie wynagradzania. Jeżeli u pracodawcy funkcjonuje organizacja związkowa musi ona wyrazić zgodę na takie zapisy. W przeciwnym wypadku muszą one być uzgodnione z pracownikiem wybranym przez załogę do reprezentowania jej interesów. Co ważne, niedopuszczalna jest rezygnacja z tworzenia zfśs poprzez uzyskanie zgody przedstawiciela załogi, w sytuacji w której u pracodawcy działa związek zawodowy, który ma bowiem bezwzględne pierwszeństwo w reprezentowaniu w tym zakresie całej załogi.

"Mali pracodawcy niepubliczni”

Punktem wyjścia do opisania sytuacji pracodawców, zatrudniających mniejszą od wskazanej w ustawie liczbę pracowników, jest wskazanie, iż zasadą w ich wypadku jest brak obowiązku tworzenia zfśs. Jednocześnie ustawodawca dopuszcza możliwość, aby pracodawcy ci utworzyli fundusz, lub w jego miejsce wypłacali świadczenie urlopowe (o którym niżej). Należy jednak podkreślić, iż jest to pozostawione do decyzji pracodawcy, który może albo utworzyć zfśs, albo wypłacać świadczenie urlopowe, albo zrezygnować w ogóle z tej formy wsparcia pracowników.

Sposób podjęcia decyzji zależy od wewnętrznych uregulowań obowiązujących u danego pracodawcy. Jeżeli bowiem jego pracownicy nie są objęci układem zbiorowym pracy oraz nie został wydany regulamin wynagradzania, wtedy informacje w sprawie nietworzenia funduszu i niewypłacania świadczenia urlopowego pracodawcy ci przekazują pracownikom w pierwszym miesiącu danego roku kalendarzowego, w sposób u nich przyjęty.
Brak poinformowania w tym trybie pracowników nie daje podstawy do skutecznego żądania utworzenia funduszu, jest to jednak złamanie ustawy w związku z czym za taki czyn grozi kara grzywny (zgodnie z art. 12a ustawy).
Jeżeli zaś u pracodawcy funkcjonuje układ zbiorowy bądź regulamin wynagradzania, wtedy rezygnacja z tworzenia funduszu lub wypłacania świadczenia urlopowego wymaga uzyskania zgody związku zawodowego lub przedstawiciela załogi na umieszczenie takich zapisów w tych aktach (analogicznie do sytuacji pracodawców zatrudniających powyżej 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty).

ZFŚS a świadczenie urlopowe

Zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy  „mali pracodawcy niepubliczni” mogą zrezygnować z tworzenia zfśs, a w jego miejsce mogą wypłacać świadczenie urlopowe. Jednocześnie nie wydaje się prawidłowe uznanie, iż taką samą możliwość mają  pozostali pracodawcy. Zarówno publiczni, obowiązani wprost do tworzenia zfśs, ani „duzi niepubliczni”, którzy również muszą utworzyć zfśs, jednakże mają możliwość zwolnienia się z tego obowiązku. W wypadku tych ostatnich ustawa wskazuje bowiem jakie sprawy mogą być regulowane inaczej niż w sposób w niej przyjęty i jest to kwestia rezygnacji z tworzenia zfśs oraz kwestia wysokości odpisu na ten fundusz.