Prezydium Komisji Krajowej NSZZ „Solidarność” przedstawia uwagi do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks pracy.
Prezydium KK opiniuje pozytywnie cel projektu, a w szczególności postulat zawarty w uzasadnieniu projektu – wprowadzenia gwarancji respektowania przez pracodawców zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie wynagradzania za pracę.
Jednoczenie podkreślenia wymaga, że projekt odnosi się jedynie do pojęcia mobbingu i jego uchwalenie może doprowadzić do zwiększenia wątpliwości w zakresie rozróżnienia pojęć dyskryminacji i mobbingu w praktyce.
W przedstawionym projekcie i jego uzasadnieniu widać niekonsekwencję. W uzasadnieniu można przeczytać, że projekt ustawy wpłynie korzystnie na respektowanie przez pracodawców zasady równego traktowania pomimo, że pojęcie mobbingu nie zalicza się do zagadnień z zakresu równego traktowania pracowników i zakazu dyskryminacji. Pomimo, że pojęcie mobbingu oraz pojęcie dyskryminacji w swoich zakresach są zbieżne, to ustawodawca postanowił je unormować w sposób odrębny w kodeksie pracy, a wskutek tego został dokonany podział, na podstawie którego ocenia się, które niedopuszczalne zachowania będą zaliczane do pojęcia dyskryminacji, a które do mobbingu.
Według art. 943 § 2 k.p. mobbing oznacza działania lub zachowania dotyczące pracownika lub skierowane przeciwko pracownikowi, polegające na uporczywym i długotrwałym nękaniu lub zastraszaniu pracownika, wywołujące u niego zaniżoną ocenę przydatności zawodowej, powodujące lub mające na celu poniżenie lub ośmieszenie pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników. Dodanie
w projekcie definicji mobbingu do zachowań kwalifikowanych jako mobbing „różnicowania wysokości wynagrodzenia ze względu na płeć pracownika" może wywołać rozbieżności interpretacyjne w praktyce.
Działania polegające na różnicowaniu wysokości wynagrodzenia zostały objęte zakresem zasady równego traktowania i zakazu dyskryminacji. Należy przypomnieć, że
w art. 183c § 1 k.p. wprowadza się prawo do jednakowego wynagrodzenia za pracę. Przepis ten stanowi, że pracownicy mają prawo do jednakowego wynagrodzenia za jednakową pracę lub za pracę o jednakowej wartości. Z art. 113 k.p. wynika, że jakakolwiek dyskryminacja
w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia,w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy – jest niedopuszczalna.
Kodeks pracy przewiduje dwa rodzaje dyskryminacji: bezpośrednią oraz pośrednią. Art. 183a §3 stanowi, że dyskryminowanie bezpośrednie istnieje wtedy, gdy pracownik z powodu jakiegoś kryterium dyskryminacji (wiek, płeć itd.) był, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy. W §4 tego przepisu przewidziano pojęcie dyskryminacji pośredniej, która istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na kryterium dyskryminacji (wiek, płeć itd…), chyba że postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące osiągnięciu tego celu są właściwe
i konieczne. Przejawem dyskryminowania jest także molestowanie tj. niepożądane zachowanie, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika i stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery (zob. 183a §5 k.p.).
W literaturze rozróżnia się pojęcia dyskryminacji i mobbingu poprzez wskazanie, że dyskryminacja zainicjowana jest jedynie poprzez pracodawcę, a działania wchodzące w zakres mobbingu mogą być podejmowane zarówno przez pracodawcę, jak i pozostałych pracowników. W przypadku mobbingu w skład jego definicji wchodzą cechy uporczywości oraz długotrwałości, a jeśli chodzi o dyskryminację, może wystąpić pojedyncze zdarzenie. Zarówno mobbing, jak i dyskryminacja (zwłaszcza molestowanie) to zachowania wymierzone w godność pracownika. Elementem konstytutywnym mobbingu jest przemoc psychiczna pochodząca od określonej osoby (zob. G. Jędrejek, Cywilnoprawna odpowiedzialność za stosowanie mobbingu, Warszawa 2010, s. 74).
Mobbing nie stanowi postaci dyskryminacji, nie musi istnieć konkretny powód nękania lub zastraszania danego pracownika, co oznacza w rezultacie, że powód (pracownik lub były pracownik) nie musi wykazywać kryterium dyskryminacyjnego (zob. W. Cieślak, J. Stelina, Definicja mobbingu oraz obowiązek przeciwdziałania temu zjawisku (art. 943 k.p.), Państwo i Prawo Nr 12/2004, s. 68). Czynnikiem odróżniającym dyskryminację i mobbing jest również rozkład ciężaru dowodu.
W przypadku dyskryminacji ciężar dowodu został przerzucony na pracodawcę, który musi wykazać przed sądem, że nie dyskryminował pracownika i kierował się obiektywnymi powodami (zob. art. 18 3b § 1 k.p. in fine).W przypadku mobbingu ustawodawca tego typu ułatwień nie przewiduje. Odmiennie uregulowane są także kwestie związane z rodzajem dochodzonych roszczeń.
W związku ze wskazanymi uwagami Prezydium KK proponuje odstąpienie od zmiankodeksie pracy w zaproponowanym kształcie , ponieważ może ona pogłębić już istniejące wątpliwości interpretacyjne.